María Micaela Gomiz-1
Julio César García-2
Darío Rodríguez Duch-3
Consideraciones Generales.
El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que beneficia a la
Comunidad Mapuche Las Huaytekas de la provincia de Río Negro, es de enorme
trascendencia para los Pueblos Indígenas en nuestro país para la protección de sus tierras y territorios.
El máximo tribunal hace suyos los fundamentos de la Procuración General de la
Nación, declarando procedente un recurso extraordinario interpuesto por la
Comunidad, ordenando al Superior Tribunal de Justicia de Río Negro a que dicte un nuevo fallo en la causa y acordando con los agravios expresados por los recurrentes, a modo de navegador satelital, señala el camino a los tribunales inferiores y la trascendencia del territorio para los pueblos indígenas.
Ese Superior Tribunal provincial había declarado inadmisible un recurso de casación interpuesto por la comunidad mapuche con el objeto de que se deje sin efecto una medida cautelar de desalojo ordenada en el marco de un interdicto de recobrar. En los hechos esto habría implicado desalojar a la comunidad de manera preventiva y que siguiera discutiendo su derecho al margen del territorio.
Las medidas cautelares en los interdictos de recobrar la posesión son mecanismos que vienen siendo utilizados con una enorme frecuencia por particulares titulares registrales de los inmuebles (casi siempre terratenientes, empresas, hacendados o estancieros) para desalojar con carácter inmediato y a sola presentación de una escritura, a los miembros de comunidades indígenas en todo el país, y especialmente en la Patagonia. En la gran mayoría de los casos, jueces civiles que en general son renuentes a aplicar la Constitución y las normas de pueblos indígenas, hacen lugar en la primera presentación, de manera inaudita parte y con el solo requisito de una caución juratoria al desalojo cautelar, muchas veces incluso en el conocimiento de que se trata de ocupantes indígenas.
En el mejor de los casos, cuando una de esas comunidades cuenta con acompañamiento letrado especializado, los afectados se presentan a juicio solicitando la apelación de la medida invocando el gravamen irreparable que significa el desalojo de tierras de ocupación tradicional de una Comunidad Indígena. Los autos "Martínez Pérez, José Luis Cl Palma, Américo Y otros -
interdicto de recobrar sumarísimo- s/ medida cautelar" es uno de estos procesos
mencionados y la medida cautelar que en este juicio se discute, es la que frenó la CSJN ordenando que se dicte un nuevo fallo.
Pero además del significativo logro que esto implica para la Comunidad en particular en el marco de la causa civil que enfrenta, lo cierto es que este fallo se convierte en un precedente único en el cimero tribunal ya que a través de él la Corte precisa los alcances de la ocupación tradicional indígena (su contenido y las consecuencias jurídicas de su reconocimiento); clarifica los efectos y fundamentos de la sanción y aplicación de la Ley Nacional N° 26.160 de Emergencia Territorial; destaca ciertas obligaciones estatales en materia territorial indígena y ordena a los jueces extremar la cautela al momento de valorar los requisitos de procedencia de una medida precautoria cuando existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena. Así, por primera vez la Corte sustrae de cierto relativismo jurídico a normas esenciales que hacen al acceso al territorio de los pueblos indígenas.
De este modo, pasa del papel, de la letra fría del texto constitucional o legal, a la fuerza normativa enclavada en un caso concreto, con un sujeto determinado disfrutando de su territorio, para desde esa seguridad jurídica resistir los embates de los poderes económicos y la ceguera de tribunales, discutiendo la cuestión de fondo con otra fortaleza, con otro ánimo, en definitiva con sabor a justicia.
La Ocupación Tradicional Indígena y la Ley 26.160.
En efecto, la Corte señaló las diferencias que tanto la jurisprudencia internacional (especialmente la Corte IDH) como la doctrina especializada vienen distinguiendo entre la posesión civil y la posesión indígena, al advertir que los usos indígenas del territorio como la recolección de leña y de plantas que se usan para medicina mapuche o para alimentos; el tránsito por senderos; el pastoreo de animales y la utilización del rewe (lugar ceremonial sitio sagrado) tienen una connotación especial, fundante y constituyen ocupación tradicional indígena en los términos de los artículos 75 inciso 17 CN y 14 del Convenio 169 de la O.I.T. y por ello merecedores de protección constitucional y supralegal en ellos establecidas.
Asimismo el Tribunal destaca el papel que debe jugar la ley 26.160 recordando que parte de las razones que llevaron a su prórroga fue la grave inseguridad jurídica que tienen esos territorios indígenas, remarcando que justamente esa norma pretende evitar que se consoliden nuevas situaciones de despojos indígenas. En este marco es importante señalar que si bien de las constancias de los autos surge que la Comunidad agregó recién en 2010 el uso habitacional con fines de morada en el predio en cuestión y la Ley fue sancionada en 2006, lo cierto es que la Corte tuvo acertadamente el criterio de considerar la ocupación como aquella protegida mediante el artículo 2° de la norma.
La importancia de la relación con los territorios.
La Corte realiza en su fallo un particular énfasis en la obligación que pesa sobre los Estados, en el sentido de respetar la particular importancia que reviste, para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas, su relación con los territorios, particularizando sobre los aspectos colectivos de esa relación. Esto resulta así en tanto el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT nos habla de una noción mucho más abarcativa que la de tierras, entendiendo en éstas como una simple porción de espacio que bien podría resultar intercambiable por otra porción de espacio.
Tanto el Convenio 169 como la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, y hoy la misma Corte Suprema de Justicia a través del presente fallo, abordan la cuestión bajo un término mucho más exacto que el de tierra, el de “territorio”, incluyendo dentro del mismo a la totalidad del hábitat que abarca los variados aspectos de una cultura determinada, que incluye tanto a sus sitios ceremoniales como a los espacios dedicados a la producción, que contiene tanto a los lugares donde se hallan sus enterratorios como a los vestigios de los bienes que utilizaron sus antepasados.
Es en ese mismo sitio en el que logran proyectarse como comunidad y desarrollar sus prioridades como integrantes de un pueblo preexistente al Estado argentino.
Teniendo en cuenta estos conceptos es que la Corte Suprema, en este
pronunciamiento, ha asumido como propios los argumentos vertidos oportunamente por la Corte IDH al colocar en cabeza del Estado una obligación negativa, revelando que hasta tanto se proceda a finalizar el proceso de delimitación y titulación de los territorios indígenas, el mismo Estado, o terceros que actúen bajo su aquiescencia o tolerancia, se encontrarán impedidos de realizar actos que afecten “la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”.
Bajo estas consideraciones es que afirmó el Máximo Tribunal, que los desalojos
cautelares de tierras de las que se tiene elementos para creer que puede tratarse de tierras de ocupación tradicional indígena “pueden afectar el derecho de la comunidad a la posesión y propiedad comunitaria indígena, del que depende su supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente.”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había dispuesto en 2008, en el caso de la Comunidad Eben Ezer de la provincia de Salta, que la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas “debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vestimenta, filosofía y valores”.i
También la Corte Interamericana ya había resuelto que “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”.ii
Es por ello que las medidas cautelares como subterfugio anodino, dispuestas sin tener en cuenta la condición indígena de los territorios en disputa, ni las normas que lo protegen como parte de una integridad cultural, resultan violatorias de las normas constitucionales y además generan responsabilidad internacional del Estado argentino.
Por otro lado, debe agregarse que la condición del dictado inaudita parte de la medida, en estos casos implica también una especie de inaudita cultura ya que los jueces en general para llegar a una decisión que supone la “verosimilitud del derecho” deben negar y ocultar tanto la presencia indígena como las normas de superior jerarquía. En este sentido debe recordarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, en relación a la protección judicial establecida en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que “en lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”.iii
Concluyendo.
Resumiendo, podemos afirmar que la Corte ha tomado positivamente parte en la agenda territorial indígena, que se desarrolla generalmente en escenarios sórdidos, injustos y de altísima conflictividad, donde muchas veces se pone no solo en juego el acceso a territorios y uso y goce de los mismos, sino la vida misma de las personas, poniendo en cabeza de los operadores judiciales una obligación de equilibrio y una ratio de justicia.
Con esto se advierte que el territorio indígena no puede ser soslayado de las normas constitucionales y doctrina judicial aplicable al caso en concreto, no se
puede invisibilizar, a la luz del nuevo fallo, la existencia propia de las comunidades como sujeto jurídico y así su derecho constitucional, afortunadamente, ha superado la barrera de derecho soft para colocarse en el lugar de efectivización de derechos.
Para concluir, y ensayando algunas hipótesis jurídicas de cómo este fallo puede incidir en el proceso judicial específico en el que fue dictado cabe señalar que los magistrados intervinientes en las distintas instancias deberán tener en cuenta que la CSJN tuvo por acreditada la ocupación tradicional indígena y que en ese contexto la Corte IDH ya ha advertido que “ la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado” y que “ la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de
propiedad y su registro”iv.
Noviembre de 2015.